La Declaración de Cartagena – Un necesario límite a la responsabilidad de los Despachantes o agentes aduanales.
Su implicancia a cuatro años de su vigencia. Artículo escrito por Héctor Guillermo Vidal Albarracín para el Centro Despachantes de Aduana (CDA).
- Introducción.-
El Despachante de Aduana o agente aduanal tiene como función documentar en nombre y representación del importador y/o exportador.
La caracterización de agentes auxiliares del servicio aduanero ha sido una innovación del Código Aduanero Argentino, que como lo explica en su Exposición de Motivos, procura resaltar la importancia de la actividad profesional del Despachante tiene para la propia aduana. La necesidad de tramitar cada vez más aceleradamente la mayor cantidad de despachos y la complejidad técnica de las normas hace más evidentes las ventajas de poder entenderse con un profesional idóneo y responsable.
No obstante, que la profesión se fue jerarquizando funcionalmente y de que pasó de ser un mero gestor a un verdadero asesor de comercio internacional, es una realidad que a través del tiempo, en vez de ser tratado como un colaborador de confianza, se le fue exigiendo mayor diligencia y consecuentemente, se le adosó más responsabilidad.
Es que los organismos de control, frente a conductas que los superaban, tal el caso de delitos como el contrabando, la evasión, el lavado de dinero, imponen a los sujetos intervinientes (contadores, escribanos, Despachantes y operadores de comercio internacional en general) cada vez más obligaciones, entre ellas las de informar, cuyo incump0limiento acarrea graves sanciones.
De tal manera, la fórmula contemplada en algunas legislaciones basada en el “cumplimiento de los deberes a su cargo”, resultó excedida frente a una tendencia jurisprudencial muy rigorista que consideró el incumplimiento de esos deberes como una forma de participar de los delitos, llegando a hacerlo responsable por el sólo hecho de haber intervenido en la operación cuestionada. Así, se llegó a responder no sólo por lo que hacía, sino también por lo que debió hacer e incluso por lo que hacían otros
La actividad de Despachante de Aduana o agente aduanal pasó a moverse en un escenario muy peligroso, con penas que superaban su patrimonio o comprometían su libertad..No nos olvidemos que las multas, al tener en consideración el valor de las operaciones, resultan muy onerosas y que en algunos casos, como el contrabando agravado y el lavado de dinero imponen penas de prisión de cumplimiento efectivo.
Si bien el esquema de responsabilidad pivoteaba sobre el incumplimiento de los deberes, al no estar éstos precisados, se provocaba una gran indefensión. Es claro que sino hay un deber legalmente establecido, no es válido extraerlo de conjeturas (yo en su lugar hubiera actuado de tal forma).
- La Declaración de Cartagena.- (DESCARGAR EL TEXTO ORIGINAL)
La Asociación de Agentes Profesionales de Aduana de las Américas (ASAPRA), para preservar la seguridad de los agentes o Despachantes de Aduana en su actividad, advirtió que se requería elaborar un catálogo de deberes inspirados en acuerdos internacionales, con observancia de los principios constitucionales, de manera que esos principios ya aceptados por los Estados dejen de ser abstractos o discrecionales y cobren dinámica al servir de base para una unificación. De tal manera, para que los agentes o Despachantes de aduana puedan cumplir verdaderamente la función de colaboradores del comercio internacional, se requería armonizar sus derechos y deberes. Además, dicho enunciado debía ser claro y no dar lugar a distintas interpretaciones.
Así, ASAPRA en su Asamblea 48°, celebrada el 1° de noviembre de 2017. en la ciudad de Cartagena de Indias, Colombia, por iniciativa del Centro Despachantes de la República Argentina, con la participación de su Presidente Sr. Enrique Loizzo y del Sr. Oscar Horacio Dhers, Asesor institucional , se aprobó por unanimidad de todos los países integrantes, la Declaración de Cartagena.
Este documento fue elaborado por la Comisión Consultiva del Centro Despachantes de Aduana, que integré con mi hijo Guillermo Vidal Albarracín, y consta de diez principios, a saber:
PRIMERO: El Despachante de Aduana o Agente Aduanal no participa ni tiene responsabilidad alguna en la transacción comercial que origina el despacho aduanero y será responsable de transcribir con fidelidad los datos consignados en los documentos que reciban de sus comitentes, consignantes o consignatarios de las mercancías.
Ello quiere significar que el Despachante de Aduana es ajeno a la operación base que celebró el importador/ exportador con el proveedor o comprador extranjero, de tal manera que por ejemplo, si surge una diferencia de valor, no debe responder.
SEGUNDO: La responsabilidad del DA o AA en un hecho de contrabando estará determinada previa investigación y proceso que defina su participación y/o conocimiento de las acciones de su comitente, consignante o consignatario.
TERCERO: A los fines de aplicar una sanción a un DA o AA se debe partir del incumplimiento de las obligaciones que regulan su actuación profesional, que son únicamente las que están expresamente impuestas en la normativa aplicable según el régimen, operación o destinación de que se trate. No se admite la analogía.
CUARTO: Respecto a las obligaciones a su cargo, rige el beneficio de duda y en los países en que esté consagrado como principio general, la aplicación de la ley penal más benigna.
Estas pautas señalan que no basta con haber documentado en nombre de su mandante, debe reprochársele algún incumplimiento.
QUINTO: El procedimiento tendrá que observar el debido proceso y la sanción a imponer. Deberá ser proporcional a la gravedad del incumplimiento. Los errores o meras inobservancias que puedan cometer los AA o DA, no pueden fundamentar su responsabilidad penal.
Apunta a señalar que si es un colaborador del servicio aduanero, se debe confiar en él, y admitir que se equivoque.
SEXTO: La inobservancia de deberes que no sean de naturaleza esencialmente aduanera, no implican automáticamente el incumplimiento de sus observaciones como DA o AA. En ese mismo sentido, también se deben distinguir los deberes legales, de las meras colaboraciones que el DA o AA realiza para brindar un mejor servicio.
Es el caso de aquellos trámites no aduaneros que a veces se cumplen y que corresponden al mandante.
SÉPTIMO: El AA o DA es auxiliar del servicio aduanero, no tiene obligación de denunciar y cumple su deber apartándose de la operación ilegal, excepto que por la legislación de su país esté obligado a denunciar, no correspondiéndole exigirle conductas heroicas o de evitación de resultados lesivos al control aduanero.
Si se le encomienda una operación ilícita, basta con no intervenir, al no ser el titular del control aduanero, no está obligado a denunciar.
OCTAVO: Al momento de analizarse la responsabilidad del DA o AA, en orden a un delito aduanero en el caso concreto, se debe tener en cuenta el perjuicio irreparable que le provoca una suspensión cautelar de su actividad. Al respecto, cuando la legislación correspondiente no lo contemple, debe otorgarse prioridad de juzgamiento y celeridad procesal.
NOVENO: Las obligaciones previstas de colaboración con el régimen de prevención de los delitos de lavado y financiación de terrorismo son autónomas y no deben superponerse a las que corresponden a la condición de auxiliar del servicio aduanero del DA o AA.
Al ser deberes distintos, su incumplimiento debe juzgarse separadamente.
DÉCIMO: El deber de informar del DA o AA en dicho régimen debe ser razonable, objetivo y observar el principio de legalidad enmarcado en las obligaciones de facilitación de las tareas de inspección, fiscalización y control de las autoridades sobre los despachos aduaneros en los que ha participado. La aplicación de sanciones por su incumplimiento deberá respetar el debido proceso.
- Su implicancia a cuatro años de su vigencia.-
Así, este “Decálogo” no es una enumeración de deberes, sino de principios que limitan el alcance de los deberes que hacen a la esencia de la actividad del DA o AA y consecuentemente lo distingue de los deberes de otros operadores, poniendo un freno a la discrecionalidad de los jueces.
La idea fue armonizar a través de un organismo internacional los deberes a cargo del agente o Despachante de Aduana, con un lenguaje simple, no técnico jurídico, pero desarrollado bajo la óptica de los magistrados judiciales que tienen a su cargo juzgar su conducta. Se busca interesar al juez en la actividad del Despachante, de una manera práctica y diferenciada respecto de los otros operadores del comercio internacional, con la convicción de que tal conocimiento permitirá limitar su responsabilidad penal. Esa tarea realizada por pares ayudará mucho a los jueces al momento de resolver sobre su responsabilidad, pues usualmente desconocen los vericuetos de la operativa aduanera y la inmediatez que exige la rapidez del tráfico internacional de mercaderías. Así, lo han demostrado muchos pronunciamientos judiciales.
Entiendo pues, que se ha dado un gran paso adelante al lograr la categorización de los principios que rigen su actividad, pues garantiza no tener que responder por todo lo que pasa en la aduana y en sus proximidades.
