Domingo 17 de december de 2017

Documento Responsabilidad del Despachante/Agente Aduanal

22/11/2017

Documento -Definiciones sobre la responsabilidad del Despachante de Aduana/Agente Aduanal- presentado por el CDA en el Congreso y Asamblea de ASAPRA

DespachanteEl Centro Despachantes de Aduana (CDA) les acerca a sus asociados el documento -Definiciones sobre la responsabilidad del Despachante de Aduana/Agente Aduanal- presentado en el 48 Congreso y Asamblea General de ASAPRA, que se realizó del 1 al 3 de Noviembre en Ciudad de Cartagena de Indias en Colombia.
La Comisión Consultiva del CDA,  redactora del documento estuvo integrada por Enrique Loizzo (Presidente del Centro), Oscar Dhers (Asesor externo de Comisión Directiva) y los letrados Héctor Guillermo Vidal Albarracín y Guillermo Vidal Albarracín (h).
Dicho trabajo fue presentado ante la Asamblea de ASAPRA a los efectos de generar la DECLARACIÓN DE CARTAGENA.

A continuación el documento.

Definiciones sobre la responsabilidad del Despachante de Aduana/Agente Aduanal

El Despachante de Aduana (DA) o Agente Aduanal (AA) forma parte de la cadena logística por ello, que sea identificable, que actúe éticamente y cumpla diligentemente los deberes que rigen su actividad, facilita el comercio internacional y le aportan seguridad a las Aduanas y en definitiva también a los Estados.

Para ello es importante regular:
1.- Su relación con el cliente o mandante
2.- Su relación con la Aduana

1.- DESPACHANTE O AGENTE ADUANA – CLIENTE
El Código de Ética y conducta de CAAAREM se basa en “Conozca su cliente”. Del enunciado surge, según se trate de persona ideal o física, las siguientes pautas:

– Verificación del domicilio.
– Cotejar tipo de mercadería del objeto social o actividad con trámite de impo/expo encomendado.
– Determinar la antigüedad del cliente en rubro.
– Generar base de datos para clasificar el cliente (nombre, socios o integrantes, representantes legales, tipo de operaciones, mercaderías, clasificación arancelaria, montos de las operaciones, origen y destino de la mercadería, etc.).
– Mecanismos para determinar si se trata de operaciones inusuales para el cliente.
– Antecedentes del cliente: en este aspecto es importante proporcionar un sistema informático (banco de datos).

En el código aduanero uruguayo se contemplan disposiciones que establecen la necesidad de que exista una relación directa y un conocimiento entre el despachante de aduana y su cliente.
– Se busca que exista una vinculación directa con quien sea su cliente o quien tenga la disponibilidad jurídica de la mercadería. Tener debidamente acreditada la representación.
– No deben existir incompatibilidades tales como participación societaria, entre otras. Despachante

A su vez, la identificación del despachante o agente aduanal permitirá al cliente saber con quién trata (por ej. Que haya suscripto la carta de adhesión del código de ética de CAAAREM). Tales pautas son consejos orientativos y preventivos.
Es importante precisar esos deberes y cuáles son las pautas que debe observar el DA a efectos de considerar su actuar diligente.

2.- FRENTE A LA LEY
Debe cumplir deberes que se fijan en la ley. El código aduanero argentino, contempla una fórmula dinámica, “son deberes inherentes a la operación o destinación” (Art. 902 del Cód. Aduanero).
Son obligatorios, integran la norma legal de responsabilidad (son funcionales). Dado que su incumplimiento genera responsabilidad penal, es importante que se conozca la competencia del despachante de aduana, pues en la práctica muchas veces se atribuye responsabilidad penal por el solo hecho de haber documentado (esto es en el 99% de los casos en que interviene).

En ese sentido es conveniente:
1- Elaborar un catálogo marco de principios para interpretar debidamente el alcance de los deberes del DA o AA, en relación a los deberes de otros operadores. También diferenciar los “deberes” de los “simples actos de colaboración”.
2- Lograr que se acepte la excusa de responsabilidad por ligerezas o errores de buena fe en el ejercicio o cumplimiento de sus deberes.
3- Solicitar la homologación de tales propuestas de parte de ASAPRA.
i-El DA o AA se mueve en una doble relación con el cliente y con el servicio aduanero, de quien es un colaborador. No obstante, esa confianza le juega en contra y se lo considera “sospechoso”. Por Ej. Cuando se regula al Operador Económico Autorizado (OEA), se tiende a facilitar la operativa, pero ninguna disposición excusa sus meras inobservancias o errores, o le da un tratamiento penal más benigno.
ii-Los organismos de muchos países que tienen a su cargo el control, al verse superados por determinados delitos, como el terrorismo y el lavado de dinero, intentar corregir sus falencias a través de la delegación de sus obligaciones. Así, extienden la responsabilidad de los DA o AA, y los convierten en obligados imponiéndoles el deber de informar operaciones inusuales y sospechosas, contemplando graves penas patrimoniales y de prisión en caso de incumplimiento.
iii. Salvo algunos países quien juzga a los AA o DA, no es otro despachante sino un juez letrado – abogado – que piensa distinto a ellos. El juez usualmente desconoce la operativa aduanera, es más estructurado, cumple su actividad bajo el rigor de las formas y los horarios. En cambio, el agente resuelve las cosas sobre la marcha, el tiempo todo lo justifica. Así también para el juez, la experiencia y conocimientos del despachante a la hora de medir su responsabilidad penal, le juegan en contra, y debe responder no solo por lo que sabe, sino también por lo debería saber.

Por último, el empleo de palabras técnicas es porque los principios están dirigidos a los jueces y ese es el lenguaje que aplican en sus resoluciones.
En conclusión, aun cuando en algunos de los países que integran ASAPRA, la situación pueda ser distinta, siempre los límites a los abusos de poder son necesarios.
Frente a alguna observación formulada, cabe aclarar que no se trata de un enunciado de deberes que podría provocar un efecto contraproducente (el incumplimiento de uno solo de ellos, generaría responsabilidad), sino que son principios que justamente limitan el alcance de los deberes que hacen a la esencia de la actividad del DA o AA y consecuentemente lo distingue de los deberes de otros operadores, poniendo un freno a la discrecionalidad de los jueces.

Los principios rectores de las funciones y responsabilidades de los AA o DA, cuya solicitud de aprobación se le solicita a ASAPRA son:

PRIMERO: El Despachante de Aduana o Agente Aduanal no participa ni tiene responsabilidad alguna en la transacción comercial que origina el despacho aduanero y será responsable de transcribir con fidelidad los datos consignados en los documentos que reciban de sus comitentes, consignantes o consignatarios de las mercancías.

SEGUNDO: La responsabilidad del DA o AA en un hecho de contrabando estará determinada previa investigación y proceso que defina su participación y/o conocimiento de las acciones de su comitente, consignante o consignatario.

TERCERO: A los fines de aplicar una sanción  a un DA o AA se debe partir del incumplimiento de las obligaciones que regulan su actuación profesional, que son únicamente las que están expresamente impuestas en la normativa aplicable según el régimen, operación o destinación de que se trate. No se admite la analogía.

CUARTO: Respecto a las obligaciones a su cargo, rige el beneficio de duda y en los países en que esté consagrado como principio general, la aplicación de la ley penal más benigna.

QUINTO: El procedimiento tendrá que observar el debido proceso y la sanción a imponer. Deberá ser proporcional a la gravedad del incumplimiento. Los errores o meras inobservancias que puedan cometer los AA o DA, no pueden fundamentar su responsabilidad penal.

SEXTO: La inobservancia de deberes que no sean de naturaleza esencialmente aduanera, no implican automáticamente el incumplimiento de sus observaciones como DA o AA. En ese mismo sentido, también se deben distinguir los deberes legales, de las meras colaboraciones que el DA o AA realiza para brindar un mejor servicio.

SÉPTIMO: El AA o  DA es auxiliar del servicio aduanero, no tiene obligación de denunciar y cumple su deber apartándose de la operación ilegal, excepto que por la legislación de su país esté obligado a denunciar, no correspondiéndole exigirle conductas heroicas o de evitación de resultados lesivos al control aduanero.

OCTAVO: Al momento de analizarse la responsabilidad del DA o AA,  en orden a un delito aduanero en el caso concreto, se debe tener en cuenta el perjuicio irreparable que le provoca una suspensión cautelar de su actividad. Al respecto, cuando la legislación correspondiente no lo contemple, debe otorgarse prioridad de juzgamiento y celeridad procesal.

NOVENO: Las obligaciones previstas de colaboración con el régimen de prevención de los delitos de lavado y financiación de terrorismo son autónomas y no deben superponerse a las que corresponden a la condición de auxiliar del servicio aduanero del DA o AA.

DÉCIMO: El deber de informar del DA o AA en dicho régimen debe ser razonable, objetivo y observar el principio de legalidad enmarcado en las obligaciones de facilitación de las tareas de inspección, fiscalización y control de las autoridades sobre los despachos aduaneros en los que ha participado. La aplicación de sanciones por su incumplimiento deberá respetar el debido proceso.

El presente informe fue realizado con el aporte y colaboración de la Asociación de Despachantes de Aduana del Uruguay (ADAU),  la Asociación de Agentes de Aduana del Perú, la Cámara Aduanera de Chile y la Cámara Nacional de Despachantes de Aduana de Bolivia.
La Comisión Consultiva del Centro Despachantes de Aduana de la Republica Argentina, redactora del documento “La Responsabilidad del Despachante de Aduana” se integró con el presidente del Centro Despachantes de Aduana, Enrique Loizzo, el asesor Institucional Oscar Dhers y los letrados  Héctor Guillermo Vidal Albarracín y Guillermo Vidal Albarracín (h).